Finansinspektionen beslutar om varning och sanktionsavgift om 300 miljoner kronor för Nasdaq Clearing Aktiebolag
Nasdaq Clearing Aktiebolag, nedan Nasdaq Clearing, är en clearingorganisation som har tillstånd att
verka som central motpart. I september 2018 förklarades Nasdaq Clearings clearingmedlemmar vara på obestånd. (1) Detta föranledde Finansinspektionen att, inom ramen för fyra olika undersökningar, närmare granska bl.a. hur Nasdaq hanterat obeståndssituationen och levt upp till organisatoriska krav,
allmänna uppföranderegler och regler om försiktighetskrav i enlighet med regelverket Emir.(2)
Centrala motparters verksamhet och roll
Nasdaq Clearing har tillstånd att verka som central motpart enligt Emir-regelverket och tillhandahåller därigenom central motpartsclearing av både börs- och OTC-handlade finansiella instrument, främst finansiella derivat och råvaruderivat. Centrala motparter, eller clearingorganisationer som det benämns i svensk lagstiftning, fungerar som en slags intermediär på värdepappersmarknaden och träder in som köpare till varje säljare och som säljare till varje köpare i alla kontrakt som clearingorganisationen clearar. På så vis flyttas motpartsrisken för varje kontrakt över från de ursprungliga parterna till den centrala motparten. Nasdaq Clearing är mot bakgrund av den koncentration av motpartsrisk som uppstår i bolagets egenskap av central motpart att betrakta som ett systemviktigt institut. För denna typ av verksamhet gäller därför strikta regler, främst genom Emir.
Deltagandekrav
De centrala motparterna måste säkerställa att medlemmarna uppfyller krav på tillräckliga ekonomiska
medel och operativ förmåga, t.ex. att ställa marginalsäkerheter och bidra till obeståndsfonden, s.k.
deltagandekrav.
Nasdaq Clearing har ställt krav på att den som ska bli medlem måste förfoga över ett visst
minimikapital. Hur stort detta kapital är varierar beroende på vilken medlemskategori som den
presumtive medlemmen vill tillhöra. Nasdaq Clearing anser inte att medlemmarna ska ha
minimikapitalkrav som tar höjd för planerade aktiviteter. Nasdaq Clearing har olika
medlemskategorier, men minimikapitalkravet har varit detsamma för alla kategorier.
Finansinspektionen har inte ansett att detta varit ändamålsenligt och i enlighet med Emir. Enligt
Finansinspektionen måste det kapital som en clearingmedlem innehar ställas i relation till den risk som den enskilde medlemmen utsätter den centrala motparten och andra medlemmar för genom sina exponeringar, dvs. vara individualiserat, annars skulle kravet inte fylla någon reell funktion. Nasdaq Clearings generella minimikapital har alltså inte kunnat fastställa ett deltagandekrav som säkerställer att clearingmedlemmarna har tillräckliga ekonomiska medel, vilket utgör en överträdelse av Emir.
Utöver detta har Finansinspektionen funnit brister i Nasdaq Clearings transparens när det gäller
deltagandekraven samt att Nasdaq Clearing brustit i den löpande kontrollen av att medlemmarna
följer deltagandekraven.
(1) Bakgrunden till detta var att i september 2018 ökade prisdifferensen mellan nordiska och tyska elpriser kraftigt. Den enda fysiska personen på Nasdaq Clearings råvarumarknad blev illikvid när de marginalsäkerheter som medlemmen hade ställt för sina åtaganden inte räckte till och denne inte förmådde att ställa de ytterligare säkerheter som krävdes med anledning av prisrörelserna. Detta resulterade i att medel fick tas ur den s.k. obeståndsfonden för att täcka de förluster som uppstod.
(2) Förordning (EU) nr 648/2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister.
Investeringsförbud
Marknadsrisken för en central motpart ska vara noll eller nära noll, eftersom den centrala motparten
inte är en aktör på marknaden utan snarare utgör en del av marknadens infrastruktur. Det är av detta
skäl som det finns strikta regler i Emir om hur en central motpart får investera egna medel, det s.k.
investeringsförbudet. En central motpart får bara investera sina finansiella medel i kontanter eller
mycket likvida finansiella instrument med minimala marknads- och kreditrisker. Det finns dock ett
undantag från investeringsförbudet för derivatkontrakt som en central motpart ingår i syfte att säkra
en portfölj hos en medlem på obestånd. Undantaget gäller under förutsättning att användningen
begränsas till den tidsperiod som krävs för att minska den kredit- och marknadsrisk som den centrala
motparten är exponerad för. Undantaget möjliggör således endast en tillfällig hantering av de risker
som finns i positionerna, i omedelbar anslutning till obeståndshändelsen.
I anslutning till obeståndssituationen år 2018 auktionerade Nasdaq Clearing ut en portfölj bestående
av derivatkontrakt som speglade marknadsrisken i obeståndsmedlemmens derivatkontrakt, inte
obeståndsmedlemmens faktiska innehav. Först tio månader efter händelsen, i juni 2019, avyttrades
obeståndsportföljen tillsammans med spegelportföljen. Det sätt på vilket Nasdaq Clearing valde att
agera, dvs. att behålla derivatkontrakten i portföljerna, innebar att företagets egna medel fram till i
juni 2019 var exponerade mot marknadsrörelser i Nasdaq Clearings spegelportfölj, och i praktiken
även i obeståndsportföljen. Nasdaq Clearings agerande resulterade i att företaget därmed kom att stå risken för eventuella prisrörelser i båda portföljerna.
Finansinspektionen konstaterar att Nasdaq Clearing, när obeståndshändelsen ägde rum, inledningsvis
agerade snabbt och i enlighet med det som anges i Emir. Finansinspektionen ansåg dock att Nasdaq
Clearing åsidosatt investeringsförbudet genom att investera egna medel i derivatkontrakt under alltför lång tid (tio månader) efter obeståndshändelsen. Nasdaq Clearing har därmed åsidosatt
investeringsförbudet genom att behålla en kredit- och marknadsrisk i sin verksamhet som en central
motpart inte ska ha. Finansinspektionen såg mycket allvarligt på denna händelse då detta är en risk
som i förlängningen kan få konsekvenser för den finansiella stabiliteten.
Konfigureringsfel i marginalberäkningen
Nasdaq Clearing rapporterade självt under år 2018 till Finansinspektionen att bolaget hade identifierat ett fel i sina beräkningar av marginalsäkerhetskrav. Felet berodde på ett operativt misstag som gjorts år 2015 i konfigureringen av indata till den parameterberäkningsapplikation som användes vid beräkning av marginalsäkerhetskrav för portföljer som innehöll elcertifikat. Nasdaq Clearing hade
upptäckt felet genom att den felaktiga konfigureringen i november 2018 gav upphov till uppenbart
felaktiga marginalsäkerhetskrav jämfört med de krav som bolagets modell, den s.k. SPAN-modellen,
borde ha ställt. I samband med rapporteringen till Finansinspektionen tillhandahöll Nasdaq Clearing
uppgifter som visar att bolaget i november 2018, till följd av felet, tog in cirka 50 miljoner Euro för lite i marginalsäkerheter från medlemmarna på råvarumarknaden. Detta innebar att Nasdaq Clearing inte
levde upp till kraven på att kräva in tillräckliga marginalsäkerheter från sina medlemmar.
Intern styrning och kontroll
En central motpart ska ha stabila styrformer som bl.a. omfattar effektiva metoder för att identifiera,
hantera, övervaka och rapportera risker som motparter är eller kan bli utsatt för samt ha
tillfredsställande rutiner för intern kontroll. Risken för operativa fel kan framförallt hanteras genom
tillräckliga och effektiva processer och rutiner samt lämpliga testförfaranden. Finansinspektionen
förväntar sig därmed att en central motpart dels har rutiner och processer som begränsar risken för
att operativa fel begås, dels utför lämpliga tester och kontroller innan förändringar sätts i produktion, i syfte att upptäcka eventuella fel som trots allt skett.
Nasdaq Clearing har bl.a. ansetts ha otillräckliga styrformer, regler och rutiner på plats när bolaget år
2018 tog in för lite marginalsäkerhet från vissa medlemmar. Nasdaq Clearing har också haft bristande
dokumentation avseende rutiner och processer som bl.a. visar hur vissa interna dualitetsmoment vid
konfigurering av indata ska utföras. Nasdaq Clearing har inte heller genomfört några faktiska tester
eller kontroller i samband med konfigureringen. Konfigureringsfelet har resulterat i felaktiga
marginalsäkerhetsberäkningar och i att Nasdaq Clearing tagit in för lite marginalsäkerheter vid i vart
fall ett tillfälle.
Kommunikation och information
Nasdaq Clearing har när de beskrivit händelseförloppet under obeståndshändelsen bl.a. angivit i
pressmeddelande att ”the defaulting portfolio was closed out and the risk has been fully contained”.
Enligt Finansinspektionen är det uppenbart att ”close out” inom ramen för central motpartsclearing
bara kan tolkas som en faktisk avveckling och avyttring av aktuella positioner. Finansinspektionen
anser därmed att Nasdaq Clearing gett clearingmedlemmar och kunder anledning att tro att de
aktuella positionerna har sålts. Nasdaq Clearing har därför inte agerat rättvist och professionellt i
förhållande till sina medlemmar och deras kunder när bolaget gett en missvisande bild av
avvecklingen.
Finansinspektionens bedömning
Finansinspektionen har ansett att överträdelserna har skapat oacceptabla risker i Nasdaq Clearings
verksamhet, vilka skulle ha kunnat få mycket allvarliga konsekvenser för det finansiella systemet. Detta
har motiverat Finansinspektionens stränga bedömning.
I bedömningen har Finansinspektionen vägt in att Nasdaq Clearing har vidtagit åtgärder för att komma till rätta med vissa av bristerna. Vid valet av sanktion konstaterar därför Finansinspektionen att det, trots överträdelsernas allvar, saknas skäl att utgå från annat än att överträdelserna inte kommer att upprepas och att det är tillräckligt att ge Nasdaq Clearing en varning i förening med en kännbar sanktionsavgift. För att återspegla bristernas allvar har Finansinspektionen, vid bestämmande av sanktionsavgiften, särskilt beaktat att Nasdaq Clearing är systemviktigt. Finansinspektionen beaktar också att Nasdaq Clearing ingår i en stor koncern som år 2019 hade en omsättning om 4 262 miljoner dollar. Avgiften bestämdes mot bakgrund av det ovanstående till 300 miljoner kronor.
Advokatbyråns rekommendationer
Finansinspektionens undersökningar visar att det har funnits betydande brister i hur Nasdaq Clearing
har följt de organisatoriska krav, uppföranderegler och försiktighetskrav som gäller för en central
motpart. Även om beslutet rör ett systemviktigt institut som har tillstånd enligt Emir rekommenderar
advokatbyrån att samtliga tillståndspliktiga verksamheter under Finansinspektionens tillsyn beaktar de överväganden och slutsatser som Finansinspektionen beskriver.
Till att börja med ska särskilt nämnas betydelsen av att alltid ha ändamålsenlig intern styrning och
kontroll. Detta omfattar dels interna riktlinjer som följer av lag- och föreskriftskrav, dels
processbeskrivningar som inte direkt regleras i lag eller föreskrifter men som ändå kan vara av stor
betydelse för den interna kontrollen, t.ex. dualitetsmoment som i fallet med Nasdaq Clearing.
Advokatbyrån rekommenderar att interna skriftliga styrdokument löpande ska ses över för att
säkerställa att dessa alltid är uppdaterade och motsvarar den faktiska hanteringen.
Inom ramen för uppföranderegler innefattas att agera rättvist och professionellt och i kundernas
intresse i enlighet med en sund riskhantering. Advokatbyrån rekommenderar att alla organisatoriska
krav i hanteringen av risker ska beaktas, dvs. att bl.a. ha väldokumenterade rutiner och riktlinjer samt
även ha tillräckliga IT-system. Finansiella företag ska också ställa höga krav på företagsledningen, ha
kapacitet för avbrottsfri verksamhet och ändamålsenliga regler för utkontraktering och intressekonflikter.
Det är också av oerhört stor vikt att säkerställa att korrekt rapportering sker till Finansinspektionen
och vid rätt tidpunkt i de fall detta krävs enligt lag. Advokatbyrån rekommenderar därför att det finnas tydliga interna styrdokument som beskriver rapporteringsprocesser och ansvarsfördelning.
Finansinspektionen har även slagit ner på Nasdaq Clearings kommunikation med medlemmarna och
offentligheten. Tillståndspliktiga verksamheter under Finansinspektionens tillsyn omfattas av en rad
regler som på ett eller annat sätt ställer krav på offentlighet och transparens. Advokatbyrån rekommenderar därför att information som ges till kunder och via hemsidor ses över kontinuerligt för
att säkerställa ändamålsenligt innehåll.
Har ni några frågor eller funderingar om sanktionsbeslutet är ni välkomna att höra av er till Wesslau
Söderqvist Advokatbyrå.