Uppgift om takvolym – enkelt uttryckt vilket värde den aktuella upphandlingen maximalt omfattar – har varit omdebatterad sedan EU-domstolens dom i CoopService. Genom domen i Simonsen & Weel besvarades många frågeställningar men beskedet att uppgift om takvolym i ramavtal alltid måste anges öppnade upp för en stor mängd överprövningar i och med att upphandlande myndigheter helt enkelt stundtals slarvat med att ange uppgift om takvolym. I realiteten blev utelämnandet av uppgift om takvolym därmed en möjlighet för sökande att ta till i en överprövning när andra uppenbara möjligheter saknats.
Inledningsvis vill vi uppmärksamma frånvaron av det justitieråd tillika HFD:s främsta expert inom offentlig upphandling vid avgörandet av dessa mål – betydelsen av detta får ankomma på läsaren att avgöra. I de aktuella målen hade sökanden gjort gällande att de lidit skada just till följd av den upphandlande myndighetens underlåtelse att ange uppgift om takvolym i ramavtalet. HFD konstaterade i linje med Simonsen & Weel att så borde ha skett. Däremot fann HFD att sökanden inte visat att de lidit eller riskerat lida skada till följd av den saknade uppgiften.
I domskälen framhåller HFD att en anbudsgivare som finner ofullständiga eller otydliga uppgifter bör ställa frågor samt begära komplettering och förtydliganden med konstaterandet att om en anbudsgivare, utan godtagbara skäl, inte vidtagit sådana åtgärder kan det normalt sett inte ha medfört att anbudsgivaren lidit eller riskerar att lida skada (vår kurs).
Det anförda får ses som en ny skyldighet för anbudsgivare att förhålla sig aktiva även under anbudstiden. Vår uppfattning är att den skyldigheten inte ska sträcka sig så pass långt som en första läsning ger, men vi bedömer att detta likafullt kommer att anföras mot sökanden i underrätterna under lång tid framöver.
Bedömningen om att en så pass strikt påtalandeskyldighet inte varit avsedd grundar vi på det faktum att det i efterdyningarna av EU-domstolens mål i Coopservice och Simonsen & Weel upplevt funnits ogrundade mål hos förvaltningsdomstolarna med en därmed betydande samhällsekonomisk vinst om slasktratten ”glömd takvolym” kunde stängas. Vår läsning av domarna ger att HFD nu sett chansen.
HFD lämnar genom framhållandet av att godtagbara skäl kan finnas och betoningen av ordet normalt en öppning för en anbudsgivare som inte ställt frågor eller begärt kompletteringar och förtydliganden att likafullt anses skadelidande.
Oro för anbudsgivarna att domarna tillämpas som en slasktratt för underinstanserna att avslå ansökan har varit befogad – detta är numera en upphandlingsrättslig företeelse. En anbudsgivare som inte aktivt fördjupat sig i alla eventuella brister med upphandlingsdokumenten kommer i praktiken se sin ansökan få ett avslag med anledning av påtalandeskyldigheten. Underinstanserna har nu börjat tillämpa HFD:s praxis för detta ändamål (se t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3431-21 och Förvaltningsrätten i Stockholm dom i mål nr 28404-21).
Vår uppfattning är emellertid att denna skyldighet bör endast hänföra sig till de fall där en anbudsgivare borde ha vidtagit åtgärder för att förhindra eller försöka förhindra uppkomsten av den påstådda skadan. Påtalandeskyldigheten kan rimligtvis aktualiseras vid oklarheter som enkelt kan undanröjas såsom när uppgift om takvolym saknas. Däremot är vissa fel av sådan beskaffenhet att de uppenbarar sig efter att underrättelse om tilldelning har skickats. I det senare typfallet vore det orimligt att med hänvisning till påtalandeskyldigheten förhindra rättelsen av en bristfällig upphandling. Följaktligen bör domstolarna göra en bedömning i varje enskilt fall.
Har du frågor är du varmt välkommen att kontakta oss på WSA.
Bo Thomaeus
+46 (0)8-407 88 52
bo.thomaeus@wsa.se
Isac Özcan
+46 (0)8-407 88 14
isac.ozcan@wsa.se