Varför överlåts fastigheter paketerade i bolag?
Vid överlåtelser av kommersiella fastigheter mellan professionella aktörer är det mer en regel än ett undantag att parterna väljer att inte överlåta fastigheterna enligt jordabalkens bestämmelser, en s.k. rak fastighetsöverlåtelse, utan istället överlåter fastigheten paketerad i ett bolag. En paketerad fastighetsöverlåtelse innebär således att säljaren till köparen överlåter aktierna i det bolag som äger fastigheten. Även om förfarandet är mycket vanligt på marknaden, nästintill allenarådande, tänkte vi ge en kort förklaring till varför parterna i en transaktion oftast väljer att genomföra transaktionen på detta sätt.
För att kunna göra en överlåtelse av en paketerad fastighet måste fastigheten naturligtvis först vara paketerad i ett bolag, dvs. fastigheten måste ägas av ett bolag vars aktier kan säljas. Är så inte fallet måste säljaren därför börja med själva paketerandet. Den ursprungliga ägaren av fastigheten, säljaren, bildar då ett dotterbolag, NY AB, som fastigheten ska paketeras i. Säljaren säljer därefter in fastigheten till NY AB för det skattemässiga restvärdet genom en s.k. underprisöverlåtelse. Proceduren illustreras schematiskt nedan:
Vid själva fastighetstransaktionen mellan parterna överlåter säljaren aktierna i det fastighetsägande bolaget till köparen. Genom överlåtelsen av aktierna överlåts även fastigheten men eftersom fastigheten inte byter ägare, brukar en säga att överlåtelsen av fastigheten sker indirekt. Ägaren av fastigheten är fortfarande det fastighetsägande bolaget (NY AB i exemplet ovan) även om aktierna i bolaget har bytt ägare. Köpeskillingen för aktierna i det fastighetsägande bolaget brukar baseras på det mellan parterna överenskomna marknadsvärdet för fastigheten, minus fastighetens bokförda värde, plus det fastighetsägande bolagets egna kapital. Transaktionen mellan parterna illustreras schematiskt nedan:
Det hävdas ibland att förfarandet med att överlåta paketerade fastigheter främst görs i säljarens intresse. Det finns dock även påtagliga fördelar för köparen. Det som brukar
framhållas som den övervägande nyttan är att det medför en lägre skatteeffekt för såväl säljaren som köparen. För säljarens del så undviker denne kapitalvinstbeskattning. Aktierna i det fastighetsägande dotterbolaget utgör näringsbetingade andelar och försäljning av näringsbetingade andelar är skattebefriad. Vinsten från försäljningen av aktierna i det fastighetsägande bolaget blir därmed skattefri för säljaren. För köparens del innebär den omständigheten att det är aktierna – och inte fastigheten – som byter ägare att köparen inte behöver betala stämpelskatt. Detta blir ofta en betydande besparing eftersom stämpelskatten för en juridisk person uppgår till 4,25 procent av köpeskillingen. Om transaktionen inleds med en paketeringsåtgärd uppkommer dock en stämpelskatteeffekt när säljaren överlåter fastigheten till NY AB. Eftersom stämpelskatten är baserad på köpeskillingen, vilken i en paketeringsåtgärd ofta uppgår till det skattemässiga restvärdet, blir stämpelskatten då oftast väsentligt mycket lägre än vid en rak fastighetsförsäljning. Hur denna stämpelskatt ska behandlas blir slutligen en förhandlingsfråga mellan parterna.
Ett annat skäl för en paketerad transaktion kan vara att parterna vill undvika jordabalkens imperativa regler, vilka gäller vid en rak fastighetsförsäljning. En överlåtelse av aktier i det fastighetsägande bolaget, gör att köplagens bestämmelser blir tillämpliga på transaktionen istället för jordabalken. Köplagens bestämmelser är betydligt mer flexibla och är möjliga att avtala bort. På så sätt undviker parterna jordabalkens tvingande bestämmelser. Dessa tvingande bestämmelser anger bl.a. att ett köp avseende fast egendom inte får göras beroende av villkor under mer än två år från den dag köpehandlingen upprättades (vilket ni kanske minns från ett av våra tidigare inlägg). En säljare kan även utfärda optioner (möjlighet att i framtiden köpa eller sälja) för aktier i fastighetsägande bolag, vilket inte är möjligt vid en rak fastighetsöverlåtelse. Detta eftersom ett löfte att i framtiden sälja eller köpa fast egendom enligt jordabalken inte är bindande.
Ytterligare ett skäl till att förvärva eller överlåta en fastighet i paketerad form kan vara att någon av parterna inte vill att transaktionen ska bli offentlig. Eftersom fastigheten inte byter ägare – utan enbart aktierna i fastighetsbolaget – registreras inte överlåtelsen i fastighetsdataregistret.
Det finns dock även vissa risker förknippat med förfarandet, framförallt för köparen. Köparen förvärvar aktier i ett bolag som kan ha en historik. För att klarlägga köparens riskexponering är det därför viktigt att denne låter utföra en legal due diligence-undersökning som syftar till att genomlysa bolagets samtliga avtal, förpliktelser och bolagets historik i övrigt. En sådan legal due diligence utförs i regel av jurister. Med hjälp av vad som framkommit under due diligencen kan juristerna därefter hjälpa sin klient med att hantera risken i överlåtelseavtalet. Vidare innebär en paketering att den kapitalvinstbeskattning som säljaren undgår, istället överförs på köparen i form av en s.k. latent skatteskuld. Den latenta skatteskulden följer med det fastighetsägande bolaget under hela den tid bolaget äger fastigheten. Så länge som bolaget inte väljer att avyttra fastigheten får den latenta skatteskulden ingen effekt. Om bolaget dock skulle överlåta fastigheten i en direkt försäljning kommer skatteskulden att realiseras.
Har du frågor eller vill veta mer?
Om du behöver hjälp med fastighetstransaktioner eller om du har andra juridiska frågor om
fastigheter är du varmt välkommen att kontakta oss på WSA.
Författare